作者:南方周末记者 何海宁　　

　　1.谁来鉴定药物损害

　　代理律师陈北元以“欣弗”为例指出，在药害案件中，国家调查组只为事件定性，没有官方机构为受害者提供鉴定证明，这自然会增加受害者的维权成本。“这一步卫生行政主管部门一定要完成的，不能转嫁给受害者，因为本来这就是公共卫生系统出现漏洞的结果。”

　　法源司法科学证据鉴定中心主任何颂跃指出，目前法律体系内，没有哪部法律法规对药害事件的鉴定问题作出具体规定，不像工伤损害、交通事故等，有明确的鉴定机构。而要求国家专家组对每一个受害者作出鉴定，这很难实施。

　　何颂跃建议，可以在国家定性之后，由地方部门组成专家组，对住院病人进行鉴定。但他觉得对分散的门诊、乡镇一级的病人，就很难开展工作。而且，行政性鉴定在法律上不能作为惟一证据，如果药厂方提出异议，只能付之诉讼。

　　北京大学医学部法律事务小组负责人王岳则认为，可以借鉴国外的专家证人制度，通过医学专家替受害者在法庭上说明药物的因果关系。“在这样的案件中，国家可以指定某些医疗机构进行证明。”

　　他认为举证责任不应该在受害者，而应该由药厂方证明病症与药物没有因果关系。“可能会有一些‘诈病’的人，但我们不能漏掉一个受害者。”

　　2.药害责任归属

　　药厂以正规途径将不安全药物销售给医院，患者在医院使用药物后出现不良事件，赔偿责任到底如何算谁？

　　“亮菌甲素”受害者状告的是医院，“当时亮菌甲素厂已经倒闭，选择药厂是极不负责任的。”陈北元说。在审理过程中，中山三院请求法院追加药厂方作为被告，也遭到了陈北元的抗议。而在“欣弗”中，受害者起诉的是安徽、上海和中国华源公司。尹旭东律师认为事发地多为小诊所，无偿还能力，无须列为被告。

　　在“亮菌甲素”事发后，一些公共卫生学专家认为医院并无责任。“医院的责任不能与‘假医’、‘假药’等同起来，它是从正规渠道、正规厂家进货的。医院的责任在于：一是有没有误诊，二是治疗是否合理。”何颂跃说。

　　陈北元指出，产品质量法有两则立法原则：原告有选择被告的权利，以及“最近原则”。“医院把药物卖给我消费者，对我产生了伤害，就算是没有过错，也要先赔偿我。不能以主观无过错为原则推脱责任。事后医院是否追偿药厂，这是另一码事。”

　　3.惩罚性赔偿与精神抚慰金

　　陈北元就曾作为律师团代表，上书全国人大，呼吁建立惩罚性赔偿制度：在受害者应得赔偿之余，再追加3倍的赔偿金。

　　在学界，惩罚性赔偿制度依然存在争议，一些民法专家认为此举丧失了公正、平等的法律原则。而中国政法大学吴景明教授呼吁尽快建立这项制度，“真正的惩罚性赔偿不在于罚，在于惩，以儆效尤，对敢于效仿者是一种警告。”

　　吴景明解释，“惩罚性赔偿应该在药厂承担后续的各种治疗费用之后，再计算一个赔偿额，这个赔偿额不以任何赔偿额作为标的，应该以主观恶意程度，给社会造成的危害性，给当事人造成的痛苦等等综合起来计算。”

　　中国社科院法学所研究员刘俊海教授带来了的消息是：“现在国家正在修订食品安全法，引入了惩罚性赔偿概念：食品经营者以假充真或者销售不安全食品，除赔偿消费者应由的损失外，追加10倍的赔偿金。这比消法第49条更有创新。”他觉得，对于不安全药品，必须要推出更严厉的惩罚性赔偿制度。

　　在目前法律规定的赔偿框架下，较能体现惩罚性、而且法官握有自由裁量权的是精神抚慰金。但是，在药害案件中尚无突破性判例。“听说最高院正在讨论，要在人身损害赔偿上进一步加大精神抚慰金的惩罚性作用。而且城乡差别的赔偿问题也会作出修改。”王岳说。不过，这未能得到进一步证实。

　　4.集团诉讼

　　在我国，集团诉讼多被称为群体性案件。民事诉讼法有提到集团诉讼，但在司法实践中，集团诉讼有很多限制，很难实现。陈北元在“亮菌甲素”的立案经历印证了这一点。“有人认为集团诉讼会激化矛盾，但实际上这样能减少诉讼成本，能更有效解决矛盾激烈的案件。”“针对群体性案件，为了把矛盾化解在基层，一般作为系列案件来受理。”陈北元介绍说。集团诉讼是就一个案件标的来审理，所有受害者作为一个整体，它可能属中级法院管辖；而系列案件是就一个个受害者独立审理，单独取证，增加了诉讼成本，只能属基层法院管辖。

　　在西方法律体系中，集团诉讼和惩罚性赔偿是两个相互作用的利刃，用于保护消费者不被挤压成弱势群体。据陈北元介绍，美国专门有类似于消协的组织，每当发生大规模侵权案件时，就由这样的组织牵头发起集团诉讼，用群体力量对抗大企业。

　　针对学界认为这容易造成群体性事件的言论，王岳提出一个解决方案：“民事的集团诉讼可以由检察院作为代言人，这也是国家对弱势群体的一种帮助。”

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